【洞见原创】审判大数据揭底PE“保底条款”的真实法律效力!(含PPT)

2021首页    干货知识    【洞见原创】审判大数据揭底PE“保底条款”的真实法律效力!(含PPT)

合格投资者在投资PE时,为保障其投资本金及收益,常会签署含有“保底条款”、“收益保障条款”(以下合称“保底条款”)的若干文件,这种“保底条款”的法律效力问题在实务中困扰了不少投资者、基金管理人及其他相关主体。

1
 
 研究对象

笔者以北京市2016年至2017年(截至2017年8月27日)的PE审判案件为研究对象,在中国裁判文书网输入关键字“有限合伙”、“基金”、“投资”、“案件类型:民事”,共检索到297件案件,具体情况如下:

1以法院层级划分

高级人民法院4件;中级人民法院138件,基层人民法院155件。

2以审判程序划分

一审程序173件;二审程序121件;再审程序1件;其他程序2件。

3以审理法院划分

北京市第一中级人民法院62件;北京市海淀区人民法院41件;北京市第三中级人民法院40件;北京市第二中级人民法院33件;北京市朝阳区人民法院30件;北京市东城区人民法院20件;北京市怀柔区人民法院19件;北京市丰台区人民法院16件;北京市西城区人民法院13件;北京市高级人民法院4件。

4以文书性质划分

判决129件;裁定168件。

2
 
 “保底条款”的表现形式

 

1固定收益承诺

为吸引投资者,基金管理人或其他主体向投资者以各种方式承诺固定收益或是承诺保证到期归还本金及固定收益,具体形式如下:

1
基金管理人向有限合伙人承诺“保底”或“保证固定收益”  

例如,在(2015)东民(商)初字第10020号刘生诉北京中鹤投资基金管理有限公司合同纠纷一案中,基金管理人中鹤公司向有限合伙人刘生出具《担保承诺函》,承诺中鹤公司对刘生已经交付的委托投资额100万元及11%回报率收益承担连带保证责任,若江苏五爱项目(基金项目)不能按期支付投资计划本金及收益,中鹤公司将在投资结束后3个工作日内负责支付及偿还投资人本金及收益。

2
合伙企业对有限合伙人的投资本金及收益承担连带担保责任

例如,在(2015)海民(商)初字第45431号李康与李建华等合同纠纷一案中,《合伙协议》约定:李康认购金额为100万元,预期固定年化收益12%,投资期限为24个月,中和中心在投资期限到期后向李康还付本金及收益。

3
外部第三方对有限合伙人的投资本金及收益承担连带担保责任

例如,在(2016)京0108民初25762号连新吾与中铁财富担保有限公司保证合同纠纷一案中,中铁财富担保股份有限公司向连新吾出具履约担保函,中铁财富担保股份有限公司愿就连新吾于2013年11月14日与御葛园公司、中鼎摩捷中心签订合伙协议书约定的年收益率及本金300万元一年到期退回承担无限连带保证责任。

2到期回购承诺

1
基金管理人的回购承诺

例如,在(2015)朝民(商)初字第55123号赵世明诉北京科林泰斯投资管理中心等合伙协议纠纷一案中,基金管理人中融坤瑞公司与赵世明签订《股权回购协议书》,约定:中融坤瑞公司回购的标的为赵世明所持有的科林泰富中心100万元的有限合伙份额。赵世明的该项投资(包括本金和收益)在到期之日如未能达到最低预期,中融坤瑞公司同意在15个工作日内收购赵世明初始投入资金额所对应的股权,以兑现赵世明入资所产生的本金和预期收益。回购价格=赵世明实际出资额+赵世明实际出资额*11%-赵世明已分配收益。

2
劣后级合伙人承诺回购

例如,在(2015)丰民(商)初字第26302号占学洪与北方汇银投资基金管理(北京)有限公司等合伙协议纠纷一案中,劣后级合伙人京创投公司与基金管理人北方汇银公司作为普通合伙人共同向有限合伙人出具《回购承诺函》,约定:

出现下列任何情况,普通合伙人将回购各有限合伙人所持有的汇豪合伙企业投资份额:

  • 汇豪合伙企业合伙协议预定投资期满,但投资收益未达到各有限合伙人预期收益时;

  • 汇豪合伙企业合伙协议预定投资期满,但所投项目尚未完成或尚未退出时。

回购价格:汇豪合伙企业向有限合伙人承诺的投资回报;计算方法为:各有限合伙人所投资本金+预期投资收益。本公司将用自有资产履行上述回购协议,以确保全体有限合伙人的投资权益。

3
合伙企业以外第三方承诺回购

例如,在(2016)京0116民初2808号田瑞英与王立平等合伙企业财产份额转让纠纷一案中,合伙企业以外的第三方王立平与有限合伙人田瑞英(甲方)、基金管理人金荣盛(乙方)签订《投资回购协议》,约定:自本协议签署之日起至2016年4月17日内(以下简称“回购期”),如田瑞英未能按照本协议第1条所述方式在回购期内收回投资及收益,则王立平承诺在回购期到期后的3日内收购田瑞英所拥有金荣盛的全部份额,共计人民币120万元,金荣盛承担连带责任保证。

在实践中,“保底条款”还有其他形式,例如“到期由普通合伙人或其他第三方补足有限合伙人投资及收益的差额”、“到期由劣后级合伙人回购有限合伙人的合伙企业份额”等,因与上述类型本质上无差异,在此不再赘述。

3
 
 “保底条款”在监管层面的效力

根据《合伙企业法》第三十三条、第六十条、第六十九条的规定:有限合伙企业虽可以在合伙协议中约定将全部利润分配给部分合伙人,但是法律绝对排除合伙协议约定由部分合伙人承担亏损的情况。《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)《暂行办法》第十五条规定:私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。可以看出,从监管层面来说,基金管理人或基金销售机构若向投资者承诺收益或者承诺到期保本的,该承诺违反《合伙企业法》对于合伙企业风险共担的立法精神,也违反了《暂行办法》的相关规定。

因此,若基金管理人或合伙企业向有限合伙人承诺“保本”或者保证“最低收益”、基金管理人或劣后级合伙人向有限合伙人承诺“到期以投资本金或本金加预期利息的价格回购有限合伙人的基金份额”等“保底条款”行为,属于《暂行办法》所禁止的承诺投资本金或承诺最低收益的行为。根据《暂行办法》第三十八条的规定,监管机构会责令基金管理人、托管人、销售机构及其他服务机构及从业人员对该行为进行改正,给予警告并处三万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告并处三万元以下罚款。

但是,第三方向有限合伙人承诺投资本金或保证最低收益,或者保证到期回购的,因其非合伙企业的合伙人,亦非《合伙协议》的签约主体,我们认为,第三方承诺回购并未违反合伙企业的风险共担原则,也不属于在募集资金时向有限合伙人所作的“保本”、“保收益”承诺,应将其认定为有效。

4
 
 “保底条款”在司法层面的效力

经研究上述判例,不管“保底条款”的承诺/保证是基金管理人还是合伙企业以外的第三人作出,其在司法层面,只要系各方真实意思的表示,且不违反法律、行政法规强制性规定的,法院均认定为有效,以保障投资人的合法权益。

相关判例如下:

1

在赵世明诉北京科林泰斯投资管理中心等合伙协议纠纷一案中,朝阳区人民法院认为:

 

中融坤瑞公司与赵世明签订的《股权回购协议书》均系各方当事人的真实意思表示,内容不违背法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效。在科林泰斯中心未按期返还的情况下,中融坤瑞公司应当按照约定履行回购义务。

2

在李康与李建华等合同纠纷一案中,海淀区人民法院认为:

 

中和中心、国华公司与李康签订的《合伙协议》、李建华与李康签订的《国华大通项目延期给付协议》、《还款协议》均系各方真实意思的表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,因此合法有效,对双方具有约束力。

3

在连新吾与中铁财富担保有限公司保证合同纠纷一案中,海淀区人民法院认为:

 

中铁财富公司自愿向连新吾出具担保函,双方之间的保证合同关系成立,合法有效。

4

在刘配书诉洲海鸿涛(北京)投资基金管理有限公司合同纠纷一案中,东城区人民法院认为:

 

刘配书与洲海鸿涛公司签订的《回购协议》均系双方真实意思表示,其内容未违反国家法律及行政法规的强制性规定,应属有效,双方均应依法履行其中约定的义务。

5

在占学洪与北方汇银投资基金管理(北京)有限公司等合伙协议纠纷一案中,丰台区人民法院认为:

 

占学洪与北方汇银公司、京创投公司签订的《承诺回购函》系当事人真实意思表示,未违反法律法规的强制性规定,应为有效。

6

在田瑞英与王立平等合伙企业财产份额转让纠纷一案中,怀柔区人民法院认为:

 

根据当事人签订的《投资回购协议》的约定,王立平应向田瑞英支付120万元用以回购田瑞英所拥有的金荣盛的全部财产份额。对田瑞英的诉讼请求,本院予以支持。

综上,在监管层面,若存在“保底条款”,基金管理人将难以通过基金产品备案程序;若监管机构在事后发现该产品通过“抽屉协议”、补充协议、回购协议或其他方式对投资人承诺保本或保证投资收益的,可能根据实际情况对管理人及相关人员给予相应的处分;严重的还可能要承担刑事责任。但,在司法层面,因为关于“保底条款”的禁止性规则主要系证监会的部门规章及中基协自律性规则,法院普遍认为,违反该等监管规则仅构成违反法律法规的管理性强制性规定,并未违反法律法规的效力性强制性规定;同时,出于保护投资者的目的,该条款应当认定为有效。

 

投资人若想有效保障、收回自己的投资利益,PE管理人若想合法有效吸引投资人的投资,充分运用法律是不可或缺的重要手段。

 

■原创作者:洞见资本研究院专家顾问、

北京市中银律师事务所  吴则涛  王森茂